NORMAS TEMPORÁRIAS SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS SOB A ÓTICA DAS EMPRESAS ESTATAIS: A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 926/2020, A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 951/2020 E A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 961/2020 ... 13 de Julho de 2020
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NORMAS TEMPORÁRIAS SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS SOB A ÓTICA DAS EMPRESAS ESTATAIS:
A Medida Provisória nº 926/2020, a Medida Provisória nº 951/2020 e a Medida Provisória nº 961/2020
 
 
Renila Lacerda Bragagnoli
Advogada da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e Parnaíba – Codevasf. Chefe da Unidade de Assuntos Administrativos (Consultivo) da Assessoria Jurídica.
Mestranda em Direito Administrativo e Administração Pública pela Universidade de Buenos Aires/UBA (2019-2020) Especialização (2018) em Políticas Públicas, Gestão e Controle da Administração pelo Instituto Brasileiro de Direito Público (IDP/DF).
 
 
 
Introdução
 
A Lei nº 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, foi publicada e esquecida ainda em fevereiro, porém, com o avanço do coronavírus e o reconhecimento da pandemia, passou a ser mais debatida, especialmente nas disposições que alcança as licitações e os contratos.

A Lei em apreço dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, e estipula medidas sanitárias e de saúde, como o isolamento e a quarentena, além de instituir uma nova hipótese de dispensa de licitação, inovação e desdobramentos que interessam ao presente artigo, que tem como objeto analisar a aplicação de disposições da Lei nº 13.979/2020, no que tange às licitações e contratos, às empresas estatais, tendo em vista que estas entidades possuem lei específica própria, a Lei nº 13.303/2016, bem como também se regem por suas regulamentações internas específicas sobre licitações e contratos.

Inicialmente é de se deixar assente, como bem aclarado por Pércio, Oliveira e Torres[1], que a Lei nº 13.979/2020  é uma norma geral de licitações e contratos públicos, nos termos do artigo 22, XXVII, da Constituição Federal, sendo plenamente aplicável a todos os entes federativos, órgãos e entidades, de maneira que, já assentamos que não haver “maiores dificuldades em se admitir que a Lei nº 13.979/2020 se aplica às estatais, já que seu alcance não é relativo ao sujeito, e sim ao objeto da contratação”[2].

No entanto, a Lei nº 13.979/2020 apresenta algumas inovações em matérias de licitações e contratos, notadamente quando apresenta uma nova hipótese de dispensa de licitação, e enquanto lei geral, para que as empresas estatais a utilizem, é mister que suas previsões estejam harmonizadas com as disposições da Lei nº 13.303/2016.

Como cediço, a Lei nº 13.979/2020 é uma lei com intuito que não é outro senão maior efetividade nas aquisições e contratações públicas mediante dispensa de licitação, desde que o objeto seja destinado ao enfrentamento da emergência de saúde pública.

Nesses termos, o art. 4º da Lei dispõe que é dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata a Lei, tendo o §1º deixado muito claro que essa dispensa de licitação é temporária e aplica-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública já referida.

Especificamente sobre a necessidade de harmonização da Lei nº 13.979/2020 com a Lei nº 13.303/2016 destacamos os pontos que seguem doravante, tendo em conta que àquela sofreu fortes alterações com a edição da Medida Provisória nº 926, editada e publicada em de 20 de março e, posteriormente, com a Medida Provisória nº 951, de 15 de abril último, o que impôs um olhar cauteloso por parte das empresas estatais.

Mais recentemente, foi editada a Medida Provisória nº 961/2020 que, muito embora não tenha alterado a já referida Lei nº 13.979/2020, apresentou inovações no âmbito de licitações e contratos, que também apresentam mitigação em relação às empresas estatais, que trataremos também neste trabalho.

 
1. As modificações promovidas na Lei nº 13.979/2020 pela Medida Provisória nº 926/2020
 
A Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020, foi o primeiro normativo que alterou, se maneira contundente à Lei nº 13.979/2020, fazendo com que, as novas disposições legais, merecerem cautela quanto da aplicação por parte das empresas públicas e sociedades de economia mistas da Lei nº 13.979/2020, especificamente no que tange aos documentos de habilitação e às alterações contratuais, que analisamos a seguir.

 
1.1. Certidões de Regularidade
 
A dispensa das certidões regularidade, nos termos do art. 4º-F, inserido pela MP 926/2020:
 

Art. 4º-F Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição.  Destacamos

  
No entanto, pela análise das disposições da Lei nº 13.303/2016, nota-se que não há previsão de exigência nominais de certidões de regularidade, nos termos do art. 58, que é sucinto ao dispor que
 

Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros:
I - exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte do licitante;
II - qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório;
III - capacidade econômica e financeira;
IV - recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de licitações em que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de preço.

 
Ante a ausência de previsão expressa sobre as certidões que as empresas estatais poderão exigir em seus regulamentos internos de licitações e contratos, analisamos o tema em nossa obra[3], de maneira que,
 

O art. 58 da Lei das Estatais compõe uma revolução no que tange aos critérios de habilitação por não prever literalmente a necessidade de apresentação de certidão regularidade fiscal e trabalhista nos seus incisos.

Nessa esteira, não estão previstos, como documentos de habilitação, a apresentação de certidões de regularidade fiscal, previdenciária, trabalhista, do FGTS e declaração que a empresa licitante não emprega menores, deixando clara a intenção do legislador em privilegiar uma opção menos restritiva à competição, mas que garanta a obtenção de propostas mais vantajosas à Administração.

Dessa maneira, a regularidade trabalhista, inserta nas previsões da Lei n.º 8.666/93, não foi elencada como requisito de habilitação na Lei das Estatais, motivo pelo qual entendemos, portanto, que não deve ser exigida nos editais e regulamentos de licitações e contratos das estatais, haja vista que está regulada em uma legislação que não mais se aplica às empresas estatais.

Sobre a apresentação de declaração, por parte do licitante, de que não emprega menores de dezoito anos em trabalhos noturnos, perigosos ou insalubres, menores de dezesseis anos em qualquer trabalho, salvo na condição de aprendiz, a partir de catorze anos, é ausente na Lei das Estatais quaisquer determinações nesse sentido, ficando tal obrigatoriedade adstrita às disposições da Lei n.º 8.666/93, art. 27, inciso V e Lei n.º 12.462/2011, art. 14.

No tocante à regularidade fiscal, maior cautela é necessária ao analisar, isoladamente, os dispositivos do art. 58 da Lei das Estatais, haja vista que esta regularidade é composta por um conjunto de “dívidas”. O art. 195, §3º, da Constituição Federal é expresso ao dispor que a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.  Incontroverso que a previdência social é uma das espécies que compõem a certidão de regularidade fiscal, devendo ser exigida, portanto, a certidão de regularidade junto ao INSS, em razão de sua matriz constitucional, ainda que não expressamente prevista na Lei das Estatais.

Ainda que não tenha alicerce constitucional, a regularidade perante à Fazenda Nacional tem previsão no Código Tributário Nacional, em seu art. 193, já prevê que, salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da Administração Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que o contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada.


 
Portanto, desde a edição da Lei das Estatais já defendíamos, como forma de atender aos ditames de eficiência trazidos da própria Lei, que as estatais, em seus regulamentos, poderiam exigir apenas as certidões de regularidade perante o INSS, o FGTS e a regularidade perante a Fazenda Pública a qual a estatal é vinculada, podendo não exigir, portanto, dos licitantes a CNDT e a declaração de que emprega menor.

Nessa esteira, a Lei nº 13.979/2020 dispensa a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, mantendo a exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e a declaração de que não emprega menor, sendo certo que, ao nosso entender, quando da sua utilização por uma estatal, esta deve se orientar pelas disposições de seu regulamento e, uma vez, dispensando o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição, manter a dispensa de apresentação deste documento.

Noutro giro, caso preveja a regularidade fiscal e trabalhista, podem deixar de exigir, ante a permissibilidade trazida pela legislação de enfrentamento ao coronavírus.

Sendo a Lei nº 13.979/2020 silente sobre a certidão de regularidade junto ao FGTS, a estatal, ou qualquer outro órgão ou entidade, deve continuar solicitando como documento de habilitação.

Por fim, convém acrescentar a orientação tempestiva de Pércio, Oliveira e Torres[4], de que, em relação aos documentos de habilitação, pelo texto do art. 4º-F 5 da Lei dispensa-se “a exigência de documentos de habilitação nos casos de restrição de fornecedores ou de prestadores de serviço” presumindo-se, destarte, “que nos demais casos esses documentos devem ser exigidos”.

 
2. As alterações contratuais
 
Sobre as alterações contratuais, a Medida Provisória 926/2020 inseriu o art. 4º-I à Lei em referência, prevendo que os contratos decorrentes dos procedimentos previstos nesta Lei, a administração pública poderá prever que os contratados fiquem obrigados a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado, em até cinquenta por cento do valor inicial atualizado do contrato. 
Do cotejo desta previsão com a Lei nº 13.303/2016, outro ponto que merece atenção é a consensualidade, grande avanço para os contratos trazido pela Lei das Estatais, tendo em vista que seu art. 81, §1º dispõe que o contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato.

Como já afirmamos[5],
 

O art. 81, §1º da Lei das Estatais tem redação quase que copiada da Lei n.º 8.666, com a alteração relevante especialmente para o contratado, que não mais é obrigado a aceitar o aumento ou a diminuição dos quantitativos, o contratado agora poderá ou não aceitar a alteração da planilha. Será, portanto, uma alteração consensual de quantitativos. Inegavelmente foi um grande avanço em termos contratuais, colocando as partes em pé de igualdade para negociar um contrato que é, desde sua gênese, instrumento bilateral, abandonando a alteração unilateral do regime geral.

 
No entanto, essa bilateralidade em se negociar as alterações contratuais quantitativas trazida pela Lei das Estatais é relativizada pela Lei nº 13.979/2020, não apenas em relação ao percentual de 25%, aplicável outrossim ao regime contratual da Lei nº 8.666/1993, mas também à própria consensualidade, haja vista que o art. 4º-I diz que para os contratos decorrentes dos procedimentos previstos na Lei nº 13.979/2020, a administração pública poderá prever que os contratados fiquem obrigados a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado, em até cinquenta por cento do valor inicial atualizado do contrato.    
Note-se, outrossim, que não é uma imposição direta: os contratos poderão admitir alterações em até 50%, porém, uma vez admitida essa possibilidade de modificação excepcional, o contratado é obrigado a aceita-la.

Nesse ponto entendemos, destarte, que deve prevalecer as disposições da Lei nº 13.979/2020, por se tratar de medida especial e temporária que busca o pleno enfrentamento à pandemia do coronavírus, de maneira que, sendo realizada a dispensa de licitação prevista pela Lei referida por uma empresa estatal, o contrato dela decorrente poderá não observar a alteração consensual admitida pela Lei das Estatais, de maneira que o acréscimo e/ou a supressão dos quantitativos poderão ser impostas pela Administração ao contratado no limite alargado de até 50% do valor inicialmente contratado.

Mantem-se, contudo, a vedação à compensação, nos termos da Orientação Normativa 50 da Advocacia Geral da União[6]e da jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas da União[7].

 
3. As modificações promovidas na Lei nº 13.979/2020 pela Medida Provisória nº 951/2020
 
A Medida Provisória nº 951, de 15 de abril de 2020, alterou, mais uma vez, a Lei nº 13.979/2020, especialmente no que envolve matérias de licitações, prevendo, desta feita, a possibilidade do Sistema de Registro de Preços, para os casos de dispensa de licitação com fulcro à aquisiçãobens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, além de dispor sobre a suspensão dos prazos prescricionais em matérias sancionatórias.

Após a edição da MP 951/2020, a plena utilização da Lei nº 13.979/2020 pelas empresas públicas e sociedade de economia mista, de acordo com o exposto alhures, ganha um novo viés, dado referir-se, o novo normativo, na parte que interessa a este artigo, ao sistema de registro de preços e à suspensão dos prazos prescricionais, conteúdos que contém inaplicabilidade, ainda que relativa, às estatais.

 
3.1. O sistema de registro de preços para dispensa de licitação
 
Sobre o tema, a MP em referência inseriu novas previsões à Lei nº 13.979, dispondo, sobre o Sistema de Registro de Preços no art. 4º e ano art. 4º-G, in verbis:
 

Art. 4º [...] § 4º  Na hipótese de dispensa de licitação de que trata o caput, quando se tratar de compra ou contratação por mais de um órgão ou entidade, o sistema de registro de preços, de que trata o inciso II do caput do art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderá ser utilizado.

§ 5º  Na hipótese de inexistência de regulamento específico, o ente federativo poderá aplicar o regulamento federal sobre registro de preços.

§ 6º  O órgão ou entidade gerenciador da compra estabelecerá prazo, contado da data de divulgação da intenção de registro de preço, entre dois e quatro dias úteis, para que outros órgãos e entidades manifestem interesse em participar do sistema de registro de preços nos termos do disposto no § 4º e no § 5º. 
Art. 4º-G […]
§ 4º  As licitações de que trata o caput realizadas por meio de sistema de registro de preços serão consideradas compras nacionais, nos termos do disposto no regulamento federal, observado o prazo estabelecido no § 6º do art. 4º.  

 
Desta maneira, admitiu o procedimento auxiliar das licitações conhecido como Sistema de Registro de Preços para os casos de dispensa de licitação, admitindo a utilização do SRP quando se tratar de compra ou contratação por mais de um órgão ou entidade com vistas ao atendimento dos fins que a própria legislação especifica, aduzindo, ainda, que o órgão ou entidade gerenciador da compra estabelecerá prazo, contado da data de divulgação da intenção de registro de preço, entre dois e quatro dias úteis, para que outros órgãos e entidades manifestem interesse em participar do sistema de registro de preços, de acordo com a IRP prevista no Decreto nº 7.892/2013.

Como bem advertido por Boaventura[8],
 

O § 4º do art. 4º, incluído na Lei n° 13.979/2020 pela MP n° 951/2020, excepciona a possibilidade de utilização do sistema de registro de preços para as situações em que houver mais de um órgão ou entidade. Nesse ponto é válido destacar que há a necessidade de reunião de pelo menos 2 (dois) órgãos ou entidades para a aplicabilidade do Sistema de Registro de Preços no processo de dispensa de licitação.

 
Apesar de inusitada e inovadora, é uma medida excepcional que demanda um ajuste no sistema que rege registro de preços[9], ou a instituição de uma nova rotina ou procedimento para se operacionalizar tal possibilidade, porém voltamos nossos olhos ao que dispõe o § 5º, admitindo que na hipótese de inexistência de regulamento específico, o ente federativo poderá aplicar o regulamento federal sobre registro de preços, ou seja, ao admitir que haverá ente federativo que ainda não regulamentou, em âmbito próprio, o sistema de registro de preços, de pronto autoriza a utilização, por parte destes, a utilização do Decreto nº 7.892/2013, que regula o tema na esfera federal, pois, como bem obtemperado por Boaventura[10]:
 

A Administração pública federal não pode imiscuir-se na competência do regramento dos Estados, Distrito Federal e municípios, já que cada ente federativo constitui uma unidade autônoma, podendo assim instituir regramentos próprios para disciplinar a matéria do Sistema de Registro de Preços. Nada obstante, o § 5º do art. 4º traz a previsão de que, na ausência de regulamento específico, os entes federativos podem utilizar o Decreto 7.892/2013. No entanto, pode-se concluir, que se o Estado ou município tiver regramento dispondo sobre o Sistema de Registro de Preço, poderá utilizá-lo.

 
Melhor sorte não acudiu às empresas estatais, tendo em vista que desde a publicação da Lei nº 13.303, ocorrida em 30 de junho de 2016, não há a regulamentação anunciada por seu art. 66, de que o Sistema de Registro de Preços especificamente destinado às licitações das empresas estatais seria regido pelo disposto em decreto posterior do Poder Executivo, que ainda não foi editado.

Nessa esteira, ao estender aos entes federativos sem regulamentação a utilização do Decreto nº 7.892/2013, mais uma vez deixou à margem o assunto referente ao sistema de registo de preços das empresas estatais.

Como cediço, a utilização do SRP disciplinado pelo Decreto nº 7.892/2013 pelas empresas estatais é matéria polêmica desde a edição da Lei da Estatais, de maneira que, ante à mora legislativa em regular o art. 66 da Lei nº 13.303, já aduzimos que:
 

Diante desse vácuo normativo, há duas possibilidades viáveis: utilização do SRP da Lei n.º 8.666/93 e regulado pelo Decreto n.º 7.892/13 ou o SRP previsto no art. 32 da Lei do RDC, n.º 12.462/11 [...] Até a eleição de qual procedimento adotar para realizar o Sistema de Registro de Preços, o assunto reveste-se de relativa tranquilidade jurídica. O tema começa a tornar-se tormentoso quando se trata das adesões. Vejamos: a Lei das Estatais inaugurou um novo regime, especialmente contratual, modulado sob relação horizontalizada entre contratante e contratado, como então, por exemplo, uma estatal poderá fazer adesão a um SRP realizado pela Administração Direta, que licitou e contratará com base em todas as normas de direito público da Lei n.º 8.666/93? E mais, como um órgão da Administração Direta poderá aderir a um SRP realizado por uma estatal, se as disposições contratuais serão, em grande monta, de direito privado?[11]

  
A par de todas essas inquietudes, ponderamos que diante da redação lacônica, inaugurou-se uma visão mitigada, desde que haja “compatibilidade das condições registradas com o regime da Lei nº 13.303/2016; e a previsão específica no regulamento interno”, de acordo com a doutrina de Torres e Barcelos[12], compatibilidade que deverá ser inequivocamente demonstrada na instrução do processo administrativo.

Assim, a utilização, pelas estatais, do Decreto nº 7.892/2013 é possível e as adesões decorrentes do sistema de registro de preços deve ser medida harmonizada com as disposições da Lei nº 13.303/2016, devendo tal utilização, ser devidamente prevista, autorizada e disciplinada no Regulamento Interno de Licitações e Contratos de cada empresa estatal, tendo em conta que o Decreto em referência regulamenta a Lei nº 8.666/1993[13], legislação que não é compatível com o regime jurídico das empresas estatais, conforme dito linhas acima.

Destarte, para que as novas disposições da Lei nº 13.979/2020, no que tange à utilização do sistema de registro de preços nos casos de dispensa de licitação, recentemente admitido pela Medida Provisória nº 951/2020, sejam plenamente viáveis de utilização por parte das empresas públicas e sociedades de economia mista, é necessário que o trâmite administrativo acima exposto já tenha sido normatizado, no sentido de disciplinar a utilização do Decreto nº 7.892/2013 por cada estatal, tendo em vista que o §5º do art. 4º da Lei nº 13.979 foi expresso em admitir a utilização do Decreto federal apenas ao  ente federativo que ainda não dispõe de regulamentação, ficando as empresas estatais submetidas, mais uma vez, a mora (esquecimento) legislativo.

 
3.2. A suspensão dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas
 
Ainda em relação à aplicação com ressalvas da Lei n 13.979 às empresas estatais, agora por ocasião da edição da Medida Provisória nº 951, trazemos à baila as disposições do art. 6ª-D, segundo o qual:
 

Art. 6º-D  Fica suspenso o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei nº 8.666, de 1993, na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e na Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.

 
Diante da nova disposição, suspendeu-se o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei Geral de Licitações[14], na Lei do Pregão[15] e na Lei do Regime Diferenciado de Contratações[16], respectivamente, não aduzindo sobre as suspensão para as sanções previstas na Lei nº 13.303/2016[17], que, por ser norma que também versa sobre licitações e contratos, tem seu próprio regime sancionatório.

Desta feita, pelas recentes alterações na Lei nº 13.979/2020 os prazos de prescrição para os licitantes e/ou contratados em processos sancionatórios levados a cabo pelas empresas estatais não foram suspensos, estando estes fluindo normalmente, o que deve ser observado tanto pela Administração que conduz o procedimento, quanto para a licitante ou contratada, que está suportando o trâmite do procedimento sancionador.

Ao falar sobre o regime sancionatório da Lei nº 13.303, rememoramos que esta Lei findou a discussão acerca da extensão da penalidade de suspensãotemporária de participar em licitação e impedimento de contratar, já que é sabido que “o STJ entende que se estende a toda Administração Pública, sem distinção (MS 19.657/DF; RMS 326.628/SP) e o Tribunal de Contas da União, que tem efeitos apenas perante o órgão/entidade sancionadora (Acórdão n.º 504/2015 – Plenário; Acórdão n.º 2.962/2015 – Plenário)”, conforme assentado, já que a Lei das Estatais expressamente instituiu que
 

A suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar é com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos. Ou seja, apesar de ser a penalidade máxima que poderá ser imputada aos contratados, a vedação produz efeitos proibitórios apenas em relação à estatal que impôs a sanção.[18]

 
Dessa maneira, no período de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, a aplicação da Lei nº 13.979/202 foi mitigada em relação às empresas estatais após a edição da Medida Provisória nº 951/2020, também no que tange à suspensão da prescrição dos prazos referentes aos processos sancionatórios, que seguem com fluência ordinária para os eventuais sancionados nos termos do art. 83 da Lei nº 13.303/2016.

 
4. A Medida Provisória nº 961/2020 e sua aplicação às empresas estatais
 
Mais recentemente, em 06 de Maio de 2020, foi publicada a Medida Provisória nº 961/2020, dispondo especificamente sobre a autorização para pagamentos antecipados nas licitações e nos contratos, adequando os limites de dispensa de licitação e ampliando o uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC durante o estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.

É interessante notar que essa Medida Provisória, diferentemente das tratadas acima, não altera a Lei nº 13.979/2020, mas produz sensíveis mudanças no sistema licitatório e contratual existente na Lei nº 8.666/1993 e na Lei n 12.462/2011.

O art. 1º, inciso I, altera os limites para realização de dispensa de licitação em razão do valor que tratam os incisos I e II do caput do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, até o limite de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) para obras e serviços de engenharia, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou, ainda, para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; e até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para outros serviços, compras e para alienações, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.

Pois bem. De maneira objetiva, não se aplicaria às estatais os limites da dispensa por haver expressa menção à alteração na Lei nº 8.666/1993, e, mesmo que não tivesse essa expressa disposição, os valores trazidos pela MP 961/2020 já são os limites praticados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista desde 2016, com a edição da Lei nº 13.303[19].

Outro ponto trazido pela MP em apreço foi a ampliação do uso do Regime Diferenciado de Contratações, regido pela Lei nº 12.462/2011, para licitações e contratações de quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações[20].

Essa alteração majorando os objetos que podem ser licitados e contratados pelo RDC foi importante porque esse regime licitatório era específico, tendo objetos certos e determinados previstos no art. 1º da Lei nº 12.462/2011[21], e, com efeito, a possibilidade de utilização do RDC para quaisquer objetos foi lastreada na sua característica de ser realizado preferencialmente sob modo eletrônico, o que evita o contato e a aglomeração de pessoas que acontece quando da realização dos certames presenciais regidos pela Lei nº 8.666/1993.

Destarte, considerando que o RDC também não mais se aplica às empresas estatais desde a edição da Lei nº 13.303/2016, também essa inovação não alcança as entidades objeto desse estudo.

Acrescenta-se, ainda, que, em termos práticos, a Lei das Estatais foi muito inspirada pela Lei nº 12.462/2011, tendo absorvido as boas práticas do RDC, como a realização do certame preferencialmente pelo modo eletrônico, a inversão de fases, orçamento sigiloso, fase recursal única, indicação de marca, modelo, amostra, certificação de qualidade, além de dispor da contratação integrada e inovar com a contratação semi-integrada.

Por fim, a Medida Provisória autorizou o pagamento antecipado[22], nos termos do seu art. 1º, inciso II, desde que represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço ou propicie significativa economia de recursos, devendo a Administração prever a antecipação de pagamento em edital ou em instrumento formal de adjudicação direta e a exigir a devolução integral do valor antecipado na hipótese de inexecução do objeto.

No intuído de mitigar os riscos que envolvem a antecipação do pagamento, a Medida Provisória, além de vedar essa possibilidade na hipótese de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra (art. 1º, § 3º), previu que a Administração adote medidas de cautela (art. 1º, §2º), tais como:  comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente; a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, de até trinta por cento do valor do objeto; a emissão de título de crédito pelo contratado; o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; e a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.

Aqui, nesse ponto, entendemos que a antecipação de pagamento poderá ser realizada pelas empresas estatais, pois não há incongruências de regimes, como ocorreu nas hipóteses acima.

É forçoso acrescentar que a Lei das Estatais veda a antecipação de pagamento[23]e, a permissibilidade da Medida Provisória nº 961/2020, estende-se as estatais, especialmente no atual cenário de combate à pandemia do coronavírus e em face do estado de calamidade reconhecido, especialmente por ser uma prática que já vinha sendo admitida pelo Tribunal de Contas da União[24]e está também prevista na Orientação Normativa nº 37 da Advocacia Geral da União[25].

Deve ser harmonizada, apenas, a previsão acerca das garantias do inciso II, do §2º do art. 1º, para que se utilize, não as espécies elencadas no art. 56 da Lei nº 8.666/1993[26], mas sim as disposições do art. 70 da Lei nº 13.303/2016[27].

Em relação ao pagamento antecipado, convém salientar que o processo administrativo deverá ser muito bem instruído e motivado, para que se afaste quaisquer imputações de responsabilização posteriormente, como bem destacado pela Professora Gabriela Pércio[28].

 
Considerações finais
 
É inegável que a edição da Lei nº 13.979/2020, e suas alterações introduzidas pelas Medidas Provisórias nº 926 e nº 951, revelou-se uma medida consciente e inovadora, no sentido de se relativizar procedimentos licitatórios e contratuais como forma de se buscar rápidos e eficientes efeitos nas contratações públicas que objetivam o enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, devendo essa relativização e, em alguns pontos mitigação de institutos, ser observada também no que tange à utilização da Lei pelas empresas públicas e sociedades de economia mista.

De acordo com os pontos levantados no presente artigo, entendemos que no que se refere à exigência de certidões de habilitação, as alterações quantitativas dos contratos e a utilização do sistema de registro de preços, tais institutos devem ser observados com atenção pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, especialmente com vistas a harmonizar a Lei nº 13.979/2020 com a Lei nº 13.303/2016 e seus regulamentos internos de licitações e contratos.

No que tange à suspensão dos prazos da prescrição dos prazos referentes aos processos sancionatórios é inaplicável às penalidades do art. 83 da Lei nº 13.303/2016, haja vista que a Lei das Estatais não foi incluída conjuntamente com no rol das legislações licitatórias elencadas no art. 6º-D da Lei nº 13.979/2020.

No mesmo sentido de mitigação de efeitos, a Medida Provisória nº 961/2020, ao determinar o aumento do valor de referência para dispensa de licitação, alterando a Lei nº 8.666/1993, bem como estendendo a utilização do RDC para quaisquer objetos, não alcançam a observância pelas empresas estatais, em razão imperiosa observância à Lei nº 13.3030, e também porque, em grande monta, essas inovações já são utilizadas pelas estatais.

De modo diverso, é a utilização da possibilidade do pagamento antecipado, também previsto pela Medida Provisória nº 961/2020, pelas empresas estatais, de acordo com o exposto acima, necessitando, apenas, harmonizar as disposições acerca da garantia entre a Lei nº 8.666/1993 e a Lei nº 13.303/2016.

Destarte, muito embora se reconheça a intenção do legislador em dar especial atenção ao fator tempo, essencial elemento quando se trata de medidas que buscam preservar vidas, mediante instituição de situações excepcionais e céleres para combate à pandemia da Codid-19, mister reconhecer, outrossim, as limitações existentes quando da aplicação dos preceitos da Lei nº 13.979/2020 às empresas estatais, considerando que, não obstante a escorreita relativização e inovação de procedimentos realizadas pelas Medidas Provisórias nº 926 e nº 951, a ordem constitucional deve ser observada, mantendo-se incólume, no que aqui nos importa, o fiel cumprimento do art. 173 da Constituição Federal[29]e a observância da Lei nº 13.303/2016, nos moldes expostos.

Nesse mesmo sentido, a Medida Provisória nº 961/2020, ainda que não tenha diretamente alterado a Lei nº 13.979/2020, dispõe sobre regras gerais sobre licitações e contratos, que devem ser aplicadas com a mitigação e atenção necessárias pelas empresas estatais.



[1] PÉRCIO, Gabriela; OLIVEIRA. Rafael Sérgio de; TORRES. Ronny Charles Lopes de. A Dispensa de Licitação para Contratações no Enfrentamento ao Coronavírus. 2020. Disponível em: http://www.licitacaoecontrato.com.br/artigo_detalhe.html
 
[2] BRAGAGNOLI, Renila Lacerda. Ponderações sobre a utilização da Lei nº 13.979/2020 pelas empresas estatais. 2020. Disponível em https://ronnycharles.com.br/ponderacoes-sobre-a-utilizacao-da-lei-no-13-979-2020-pelas-empresas-estatais/
[3] BRAGAGNOLI, Renila Lacerda. Lei n.º 13.303/2016: reflexões pontuais sobre a lei das estatais [livro eletrônico]. Curitiba: Editora JML, 2019. Disponível em https://editora.jmlgrupo.com.br/
 
[4] PÉRCIO, Gabriela; OLIVEIRA. Rafael Sérgio de; TORRES. Ronny Charles Lopes de. A Dispensa de Licitação para Contratações no Enfrentamento ao Coronavírus. 2020. Disponível em: http://www.licitacaoecontrato.com.br/artigo_detalhe.html
[5] BRAGAGNOLI, Renila Lacerda. Lei n.º 13.303/2016: reflexões pontuais sobre a lei das estatais [livro eletrônico]. Curitiba: Editora JML, 2019. Disponível em https://editora.jmlgrupo.com.br/
[6] Orientação Normativa AGU 50/2014: Os acréscimos e as supressões do objeto contratual devem ser sempre calculados sobre o valor inicial do contrato atualizado, aplicando-se a estas alterações os limites percentuais previstos no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, sem qualquer compensação entre si.
[7] Precedentes do Plenário: Acórdão nº 2.059/2013, Acórdão 1536/2016.
[8] BOAVENTURA, Carmen Iêda Carneiro. Reflexões ao novo panorama envolvendo o sistema de registro de preços. 2020. Disponível em http://www.direitosdolicitante.com/artigo-2020-04-19.pdf
[9] O sistema foi atualizado com esta nova funcionalidade em 11.05.2020, que pode ser encontrada ao incluir uma Dispensa no Siasgnet. A ferramenta está disponível para bens e serviços, inclusive de engenharia, que se relacionem ao enfrentamento da emergência de saúde pública. Fonte: https://www.comprasgovernamentais.gov.br/index.php/noticias/1306-nova-funcionalidade-no-comprasnet-para-dispensa-de-licitacao
[10] BOAVENTURA, Carmen Iêda Carneiro. Reflexões ao novo panorama envolvendo o sistema de registro de preços. 2020. Disponível em http://www.direitosdolicitante.com/artigo-2020-04-19.pdf
 
[11] BRAGAGNOLI, Renila Lacerda. Lei n.º 13.303/2016: reflexões pontuais sobre a lei das estatais [livro eletrônico]. Curitiba: Editora JML, 2019. Disponível em https://editora.jmlgrupo.com.br/
[12] TORRES, Ronny Charles Lopes de. BARCELOS, Dawison. Licitações e Contratos nas Empresas Estatais. Regime licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 218.
[13] Art. 15. § 3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: [...]
[14] Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
[15] Art. 7º  Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
[16] Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que:
I - convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41 desta Lei;
II - deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso;
III - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;
IV - não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente justificado;
V - fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;
VI - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou
VII - der causa à inexecução total ou parcial do contrato.
§ 1º A aplicação da sanção de que trata o caput deste artigo implicará ainda o descredenciamento do licitante, pelo prazo estabelecido no caput deste artigo, dos sistemas de cadastramento dos entes federativos que compõem a Autoridade Pública Olímpica.
§ 2º As sanções administrativas, criminais e demais regras previstas no Capítulo IV da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se às licitações e aos contratos regidos por esta Lei.
[17]Art. 83. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.
[18]BRAGAGNOLI, Renila Lacerda. Lei n.º 13.303/2016: reflexões pontuais sobre a lei das estatais [livro eletrônico]. Curitiba: Editora JML, 2019. Disponível em https://editora.jmlgrupo.com.br/
[19] Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez;
[20] Art. 1º, inciso III.
[21] Art. 1º É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:
I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e
II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios;
III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.
IV - das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC)
V - das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS
VI - das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo;         
 VII - das ações no âmbito da segurança pública;  
VIII - das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; e        
IX - dos contratos a que se refere o art. 47-A.         
X - das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação.        
[22] Convém advertir que essa possibilidade, em âmbito federal, é autorizada desde o Decreto nº 93.872, de 1986, art. 38: Não será permitido o pagamento antecipado de fornecimento de materiais, execução de obra, ou prestação de serviço, inclusive de utilidade pública, admitindo-se, todavia, mediante as indispensáveis cautelas ou garantias, o pagamento de parcela contratual na vigência do respectivo contrato, convênio, acordo ou ajuste, segundo a forma de pagamento nele estabelecida, prevista no edital de licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta.
[23] Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos: V - quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
[24] Precedentes: Acórdão 158/2015 Plenário, Acórdão nº 3614/2013.
[25] A ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO SOMENTE DEVE SER ADMITIDA EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELA ADMINISTRAÇÃO, DEMONSTRANDO-SE A EXISTÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO, OBSERVADOSOS SEGUINTES CRITÉRIOS: 1) REPRESENTE CONDIÇÃO SEM A QUAL NÃO SEJA POSSÍVEL OBTER O BEM OU ASSEGURAR A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, OU PROPICIE SENSÍVEL ECONOMIA DE RECURSOS; 2) EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO EDITAL DE LICITAÇÃO OU NOS INSTRUMENTOS FORMAIS DE CONTRATAÇÃO DIRETA; E 3) ADOÇÃO DE INDISPENSÁVEIS GARANTIAS, COMO AS DO ART. 56 DA LEI Nº 8.666/93, OU CAUTELAS, COMO POR EXEMPLO A PREVISÃO DE DEVOLUÇÃO DO VALOR ANTECIPADO CASO NÃO EXECUTADO O OBJETO, A COMPROVAÇÃO DE EXECUÇÃO DE PARTE OU ETAPA DO OBJETO E A EMISSÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO PELO CONTRATADO, ENTRE OUTRAS
[26] Art. 56.  A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
§ 1o  Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:             
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;
II - seguro-garantia;              
III - fiança bancária.  
[27] Art. 70. Poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária.
[28] PÉRCIO, Gabriela. MPV 961: antecipação de pagamento e cautelas (extras) necessárias. 2020. Disponível em <http://www.olicitante.com.br/mp-961-pagamento-antecipado-cautelas/> .
[29] Art. 173 [...] § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: [...] III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;  
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