A DOSIMETRIA NA APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR PREVISTA NO ARTIGO 7º DA LEI Nº 10.520/2002 ... 04 de Abril de 2017
Categorias: Penalidades, Pregão.
A Lei 10.520/2002, que instituiu o pregão no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, prescreveu em seu art. 7º sanção específica para esta modalidade a ser aplicada quando os licitantes praticam uma das condutas elencadas nesse dispositivo, que assim dispõe:

“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.”

Como se observa, o legislador, em caráter preventivo, arrolou diversas condutas com potencial de frustrar o certame ou a contratação decorrente, em prejuízo ao interesse público, e definiu rígida sanção para aqueles que as praticam. Porém, deixou margem de discricionariedade para a atuação do administrador público no caso concreto, na medida em que não delimitou o prazo da sanção para cada espécie de falta cometida. Assim, ao aplicar essa penalidade, deve o administrador, de forma motivada, delimitar a sua extensão temporal, fixando o prazo adequado para punir o particular, mas de modo proporcional e razoável à falta e aos prejuízos causados.
Nessa linha, leciona Joel de Menezes Niebuhr:

“Convém advertir que as penalidades entabuladas no artigo 7º não contêm prazo prefixado. Os 5 (cinco) anos a que faz referência o dispositivo é o limite máximo de aplicação da sanção, a ser adotado em situações extremadas, em que o licitante obrou com ostensiva má-fé e causou prejuízos de monta ao interesse público. A Administração deve determinar o prazo de aplicação da sanção, contando com o máximo de 5 (cinco) anos, tomando por pressuposto as especificidades de cada caso e a gravidade das condutas apuradas.
(...)
A aplicação de sanções administrativas envolve, necessariamente, o exercício de competências discricionárias. Há discricionariedade para avaliar se o comportamento do licitante ou do contratado é grave suficiente para atrair e justificar sanção administrativa. Sendo grave o suficiente, ainda se encontra discricionariedade para decidir qual das sanções aplicar e o prazo desta sanção.
É que o legislador fixou penalidades com larga margem de amplitude. Por exemplo, a sanção prevista no art. 7º da Lei n° 10.520/02 pode estender-se por até cinco anos. Ou seja, em tese, pode ser de um dia ou de cinco anos. O intervalo é enorme e não há qualquer tipo de critério definido na Lei nº 10.520/02, o que enseja abusos.
Repita-se, a medida da penalidade, de um dia a cinco anos, deve ser proporcional à gravidade da conduta do apenado e aos prejuízos causados por ele à Administração Pública. Não é qualquer falta, menos grave, que autoriza penalidade de cinco anos. A penalidade máxima, por obséquio ao princípio da proporcionalidade, somente pode ser fixada diante de situações extremamente graves e excepcionais.
Daí, ganha importância o princípio da proporcionalidade, que tem a ver com a gradação, com a potência, com a intensidade dos atos administrativos. Para ser proporcional, o ato deve ser adequado aos fins que se propõe, ser necessário para curar do interesse público e os benefícios devem ser superiores aos seus malefícios.
(...)
A discricionariedade reconhecida à Administração no tocante à aplicação das sanções administrativas deve ser exercida em conformidade com o princípio da proporcionalidade, não podendo desbordar do necessário para reprimir o comportamento dos licitantes ou dos contratados. A Administração não deve atuar em excesso, lançando penas exageradas diante das condutas dos licitantes ou dos contratados. Os fatos, o comportamento, os prejuízos causados à Administração e outros elementos devem ser tomados em conta para definir as sanções administrativas e suas extensões. O importante é que a competência discricionária para a aplicação das sanções administrativas seja exercida dentro de parâmetros e balizas objetivas, afastando-se juízos relativos e impregnados de subjetividade, dependentes, no mais das vezes, do humor dos gestores dos contratos ou da autoridade competente.”[1]

Da mesma forma já sinalizou o Tribunal de Contas da União:

“45. A declaração proferida pela CGU encontra-se em vigor desde 22/10/2008, o que contabiliza mais de cinco anos até a presente data. Tendo isso em vista, aplicar simplesmente, ao caso, o argumento da independência da atuação do TCU frente à instância administrativa para declarar a inidoneidade da empresa fraudadora poderia redundar em pena incompatível com os objetivos pretendidos pelo legislador, já que à sanção aplicada pela CGU somar-se-ia a imposta pelo Tribunal.
46. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade impõem ao poder público o dever de ponderar, no caso concreto, a dosimetria adequada aos fatos que resultam em medidas sancionadoras. No que concerne aos presentes autos, considera-se que seria razoável, como apontado pelo Parquet, que a atuação do TCU considerasse, em eventual declaração de inidoneidade, a sanção prévia imputada pela CGU.
47. Na prática, tal sanção já contabiliza mais de cinco anos de vigência, o que representa um período de tempo que extrapola, inclusive, o próprio limite estabelecido no art. 46 da Lei 8.443/1992.
48. Desse modo, firma-se o entendimento de que eventual sanção nesse sentido, pelo Tribunal, configurar-se-ia apenação imoderada à empresa licitante, em dissonância, portanto, com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade que regem a Administração Pública.”[2] (grifou-se)

Logo, será em face das peculiaridades de cada caso que o administrador deverá, com razoabilidade e proporcionalidade, realizar a dosimetria da pena, levando em consideração a gravidade da conduta e possíveis prejuízos decorrentes, os quais devem ser apurados e comprovados nos autos.
E para auxiliar os responsáveis pela realização desse dever é que recentemente a Direção de Administração do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão editou a Norma Operacional DIRAD nº 02/2017, que dispõe sobre as condutas e a dosimetria na aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar previstas no artigo 7º da Lei nº 10.520, no âmbito desse Ministério.
A norma detalha as hipóteses de incidência da penalidade e estabelece o tempo de sua duração, considerando o princípio da proporcionalidade. Ademais, estabelece situações em que a pena será agravada, atenuada e afastada e, também, qual pena será aplicável quando uma mesma conduta punível se enquadrar em mais de uma hipótese legal de incidência.
Instrumento de grande valia para a atuação do administrador público, que terá maior segurança na hora da imposição concreta desta penalidade. Embora a normativa seja aplicável apenas na esfera interna do Ministério do Planejamento, seus termos podem muito bem ser utilizados como parâmetro por outros órgãos e entidades para também disciplinarem a matéria, dando maior amparo aos seus agentes.
Confira o texto integral da norma:

“NORMA OPERACIONAL 2, DIRAD, DE 17 DE MARÇO DE 2017.
Dispõe sobre as condutas e a dosimetria na aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar previstas no artigo 7º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, no âmbito do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
O DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 6º do Anexo I ao Decreto nº 8.818, de 25 de junho de 2016, o inciso XXIV do art. 167 do Anexo II à Portaria GM/MP nº 220, de 25 de junho de 2014, e em virtude de suas atribuições legais e regimentais,
Resolve:
Art. 1º Esta norma operacional estabelece procedimentos para a definição da dosimetria na aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar prevista no art. 7º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, no âmbito do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
Art. 2º Nas licitações na modalidade Pregão realizadas no âmbito do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, é obrigatória a instauração de procedimento administrativo para aplicação das sanções cabíveis quando da ocorrência das seguintes condutas:
I – deixar de entregar documentação exigida para o certame;
II – não celebrar o contrato ou a ata de registro de preços, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;
III – apresentar documentação falsa exigida para o certame;
IV – ensejar o retardamento da execução do certame;
V – não manter a proposta;
VI – falhar ou fraudar na execução do contrato;
VII – comportar-se de maneira inidônea; ou
VIII – cometer fraude fiscal.
§1º Considera-se retardamento na execução do certame qualquer ação ou omissão do licitante que prejudique o bom andamento do certame, evidencie tentativa de indução a erro no julgamento, ou ainda que atrase a assinatura do contrato ou ata de registro de preços.
§2º Considera-se não manter a proposta a ausência de envio da mesma, bem como a recusa do envio de seu detalhamento, quando exigível, ou ainda o pedido, pelo licitante, da desclassificação de sua proposta, quando encerrada a etapa competitiva, desde que não esteja fundamentada na demonstração de vício ou falha na sua elaboração, que evidencie a impossibilidade de seu cumprimento.
§3º Considera-se falhar na execução contratual o inadimplemento grave ou inescusável de obrigação assumidas pelo contratado.
§4º Considera-se fraudar na execução contratual a prática de qualquer ato destinado a obtenção de vantagem ilícita, induzindo ou mantendo em erro a Administração Pública.
§5º Considera-se comportar-se de maneira inidônea a prática de atos direcionados a prejudicar o bom andamento do certame ou do contrato, tais como: frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, agir em conluio ou em desconformidade com a lei, induzir deliberadamente a erro no julgamento, prestar informações falsas, apresentar documentação com informações inverídicas, ou que contenha emenda ou rasura, destinados a prejudicar a veracidade de suas informações.
Art. 3º Deixar de entregar documentação exigida para o certame: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descredenciamento do SICAF pelo período de 2 (dois) meses.
Art. 4º Não celebrar o contrato ou a ata de registro de preços, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descredenciamento do SICAF pelo período de 4 (quatro) meses.
Art. 5º Apresentação de documentação falsa: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descredenciamento do SICAF pelo período de 24 (vinte e quatro) meses.
Art. 6º Ensejar o retardamento da execução do certame: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descredenciamento do SICAF pelo período de 4 (quatro) meses
Art. 7º Não manter a proposta: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descredenciamento do SICAF pelo período de 4 (quatro) meses.
Art. 8º Falhar na execução do contrato: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descredenciamento do SICAF pelo período de 12 (doze) meses.
Art. 9º Fraudar na execução do contrato: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descredenciamento do SICAF pelo período de 30 (trinta) meses.
Art. 10. Comportar-se de modo inidôneo: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descredenciamento do SICAF pelo período de 24 (vinte e quatro) meses.
Art. 11. Cometer fraude fiscal: Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descredenciamento do SICAF pelo período de 40 (quarenta) meses.
Art. 12. As penas previstas nos arts. 3º a 11 serão agravadas em 50% (cinquenta por cento) de sua pena-base, para cada agravante, até o limite de 60 (sessenta) meses, em decorrência do seguinte:
I – quando restar comprovado que o licitante ou contratado tenha sofrido registro de 3 (três) ou mais penalidades no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF em decorrência da prática de qualquer das condutas tipificadas na presente norma nos 24 (vinte e quatro) meses que antecederam o fato em decorrência do qual será aplicada a penalidade;
II – quando restar comprovado que o licitante tenha sido desclassificado ou inabilitado por não atender às condições do edital, quando for notória a sua impossibilidade de atendimento ao estabelecido;
III – quando o licitante, deliberadamente, não responder às diligências destinadas a esclarecer ou a complementar a instrução do processo; ou
IV – quando restar comprovado que o licitante tenha prestado declaração falsa de que é beneficiário do tratamento diferenciado concedido em legislação específica.
Art. 13. As penas previstas nos arts. 3º, 4º, 6º e 7º serão reduzidas pela metade, apenas uma vez, após a incidência do previsto no Art. 12, quando não tenha havido nenhum dano ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, em decorrência de qualquer das seguintes atenuantes:
I – a conduta praticada tenha sido, desde que devidamente comprovada, decorrente de falha escusável do licitante ou contratado;
II – a conduta praticada seja decorrente da apresentação de documentação que contenha vícios ou omissões para os quais não tenha contribuído, ou que não sejam de fácil identificação, desde que devidamente comprovado; ou
III – a conduta praticada seja decorrente da apresentação de documentação que não atendeu às exigências do edital, desde que reste evidenciado equívoco em seu encaminhamento e a ausência de dolo.
Art. 14. A penalidade prevista no Art. 3º será afastada quando tenha ocorrido a entrega da documentação fora dos prazos estabelecidos, desde que não tenha acarretado prejuízos à Administração, observando-se ainda, cumulativamente:
I – a ausência de dolo na conduta;
II – que a documentação entregue esteja correta e adequada ao que foi solicitado;
III – que o eventual atraso no cumprimento dos prazos não seja superior a sua quarta parte;
IV – não tenha ocorrido nenhuma solicitação de prorrogação dos prazos;
V – que a penalidade esteja estabelecida em prazo não superior a 2 (dois) meses; e
VI – que o licitante faltoso não tenha sofrido registro de penalidade no SICAF em decorrência da prática de qualquer das condutas tipificadas na presente norma em procedimentos licitatórios ou contratações ocorridos nos 12 (doze) meses que antecederam o fato em razão do qual será aplicada a penalidade.
Art. 15. Quando a ação ou omissão do licitante ou contratante ensejar o enquadramento da conduta em tipos distintos, prevalecerá aquele que comina a sanção mais grave.
Art. 16. Na apuração dos fatos de que trata a presente Norma, a Administração atuará com base no princípio da boa fé objetiva, assegurando ao licitante a ampla defesa e o contraditório, o direito de juntar todo e qualquer meio de prova necessário à sua defesa, podendo, inclusive, requerer diligências.
Parágrafo único. A Administração deverá formar sua convicção com base na demonstração dos fatos e condutas praticadas, devendo, quando necessário, promover diligências para a apuração da veracidade dos documentos e informações apresentadas na defesa.
Art. 17. Esta Norma Operacional entra em vigor na data de sua publicação.
WALMIR GOMES DE SOUSA



[1]NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 7. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 257-268.
[2]TCU. Acórdão 1408/2014. Plenário.
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