PRAZO MÁXIMO DE DURAÇÃO DO CONTRATO DE LICENÇA DE SOFTWARE ... 26 de Março de 2015
Categorias: Contrato.
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Consoante dispõe o artigo 57, da Lei 8.666/93, os contratos devem ter duração adstrita aos respectivos créditos orçamentários e, uma vez findo o prazo de vigência determinado, exige-se, como regra, a instauração de nova licitação para renovação da contratação.

Eis o texto legal:

Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.
V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)” (grifou-se)

A regra referida é excepcionada para as situações abaixo relacionadas, previstas nos incisos do art. 57 da Lei:

- projetos previstos no plano plurianual;
- serviços a serem executados de forma continuada;
- aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática; e
- contratos firmados com fundamento nas hipóteses de dispensa de licitação previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da Lei.

Sinaliza-se ainda que mesmo os contratos que admitem prorrogações sucessivas, como é o caso das exceções tratadas no artigo 57, devem observar essa regra e ter, consequentemente, prazos adstritos à vigência do respectivo crédito orçamentário, ou seja, início em 1° de janeiro e fim em 31 de dezembro de cada ano.

Das exceções tratadas no artigo 57 cita-se a disposta no inciso IV, que dispõe sobre o aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática. Para esses objetos é possível vislumbrar-se duração prorrogada do contrato pelo prazo de até 48 meses.

Depreende-se, portanto, que no caso de programas de informática, como as licenças de softwares[1], a natureza do objeto, fornecimento ou serviço, não será considerada para fins de prorrogabilidade da vigência contratual[2]. Isso porque a Lei definiu expressamente a possibilidade de duração total do contrato de utilização desses programas pelo prazo de até 48 meses.

Marçal Justen Filho interpreta o dispositivo nos seguintes termos:

“O aluguel de equipamento e a utilização de programas de informática podem ser pactuados por prazo de até quarenta e oito meses, a regra justifica-se porque a Administração pode não ter interesse na aquisição definitiva de tais bens ou direitos. A rapidez da obsolescência é usual, nesse campo. Daí a utilização temporária, dentro de prazos razoáveis. Aplica-se a sistemática do inc. II, com possibilidade de prorrogação do prazo inicial, pactuado em período inferior aos 48 meses.”[3]

Jessé Torres Pereira Junior se posiciona no seguinte sentido:

“Com efeito, nenhuma dificuldade tem sido observada para delimitar-se em quarenta e oito meses, como quer a Lei, a prorrogabilidade dos contratos de locação de equipamentos de informática, cujo sentido, compreende-se, é de evitar a obsolência desses equipamentos.
Mas hipótese oposta ocorre nos contratos de utilização de programas de informática, em que é costumeiro, entre as empresas do ramo, cessionárias dos respectivos direitos de autor, licenciar o uso por prazo ilimitado, o que traz vantagem para a Administração, de vez que, em grande número de casos, a utilidade desses programas vai muito além de 48 meses. Por conseguinte, submeter-se o uso a tal prazo obrigará a Administração a licitar um novo licenciamento, o que acarretaria, dependendo do programa vencedor da licitação, a necessidade de alterar bancos de dados, adaptar, reformular ou trocar sistemas já implantados.
Seria o caso de meditar-se sobre modificação no teor do referido inciso IV, para dele excluir a referência à utilização de programas, mantendo-se o prazo vinculante para a locação de equipamentos de informática, e ajustar-se a regra do §3° do mesmo art. 57, para ressalvar o prazo ilimitado de validade da licença para uso de programa de informática.”[4]

Para melhor esclarecer a questão, colaciona-se pergunta e resposta veiculados no site “governo eletrônico” sobre a vigência de contratos de solução de licença e suporte técnico em TI no qual ficou consignado que o prazo de duração desses ajustes pode atingir o máximo de 48 meses:

“52. P: Na elaboração de um Termo de Referência, por exemplo, para a contratação de uma solução de licença e suporte técnico, é possível adicionar uma cláusula que possibilita a prorrogação por 36 meses dos referidos serviços? (18/04/2011)
R: A contratação pretendida se enquadra em um dos casos do art.57 da Lei 8.666/93, que permite contratar por até 48 meses, sendo factível no contrato ter a cláusula com previsão de prorrogação contratual até atingir o prazo máximo de 48 meses (incluso o prazo deste contrato), sendo esta condição exclusiva do interesse do órgão.
Esta cláusula não concede prorrogação automática, sendo necessário o órgão, quando da prorrogação, atender aos requisitos dispostos no art. 57, parágrafo 2º, da Lei 8.666/93 e arts. 26 e 30 da IN 04/2010.
Caso a contratação original não tenha observado as etapas do Planejamento da Contratação previsto na IN 04/2010, estas devem ocorrer no momento da prorrogação. Caso contrário, será necessário rever as etapas e os artefatos da fase de Planejamento da Contratação, atualizando as informações passíveis de sofrer alterações, em particular, é bastante importante nesta revisão demonstrar que os preços atuais praticados no contrato a ser prorrogado são compatíveis com os vigentes no mercado.”[5]

No âmbito do Tribunal de Contas da União citam-se os seguintes julgados:

“Por um lado, a regra do art. 57 da Lei 8.666/93 é de que a duração dos contratos está adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários ou, usualmente, a 12 meses. Deste modo, cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual (vide Acórdão 1.029/2009-2C) e deve ser devidamente motivado, com indicação, inclusive, da justificativa de preços e da manutenção das condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Nos termos do art. 26 da IN-SLTI/MPOG 4/2010, o gestor do contrato deve explicitar os motivos de cada aditamento contratual.
Por outro, é certo que o próprio dispositivo prevê situações excepcionais, como no caso de locação de equipamentos de informática, onde a duração do contrato pode se estender pelo prazo de até 48 meses (inciso IV).”[6]

“[ACÓRDÃO]
1.6 Determinar ao Arquivo Nacional que:
[...]
1.6.2 observe, ao fixar a duração dos contratos relativos ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, o prazo estabelecido pelo inciso IV do art. 57 da Lei n.º 8.666/93;”[7]

Ante as considerações acima é possível concluir que a regra para os contratos administrativos é que sua vigência esteja atrelada ao crédito orçamentário. Mas, para alguns objetos, a Lei permite que o prazo seja renovado, excetuando essa regra. No caso de programas de informática, que faz parte das exceções, pode o contrato ser renovado até o limite de duração de 48 meses.

É válido registrar que a prorrogação da vigência contratual somente será possível mediante o atendimento aos seguintes requisitos: previsão editalícia/contratual; ocorrer dentro da vigência do contrato; demonstração da vantajosidade; anuência do contratado; existência de recurso orçamentário; respeito ao limite da modalidade de licitação; e, formalização mediante termo aditivo[8].

Leia mais: Prazo de vigência e de execução dos contratos administrativos em face de sua eficácia: não “tropece” mais ao fixar prazos
 

[1]Segundo definição encontrada na internet: “Software é uma sequência de instruções escritas para serem interpretadas por um computador com o objetivo de executar tarefas específicas. Também pode ser definido como os programas que comandam o funcionamento de um computador.” (fonte: http://www.significados.com.br/software/)
[2]Essa discussão apresenta contornos tributários, em relação à incidência de imposto sobre serviço (ISS) ou sobre circulação de mercadoria (ICMS). De qualquer modo, o objeto do contrato, no caso, é o uso do programa de informática por um prazo, situação que se assemelha à locação de bem a qual, por sua vez, é tida pela Lei 8.666/93 como serviço (inciso II do art. 6º).
[3]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 957.
[4]PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários a lei de licitações e contratações da administração pública. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 649.
[5]http://www.governoeletronico.gov.br/sisp-conteudo/nucleo-de-contratacoes-de-ti/perguntas-frequentes/contratacao-de-ti
[6]TCU. Acórdão 3091/2014. Plenário.
[7]TCU. Acórdão 3018/2008. Segunda Câmara.
[8]Já se manifestou o TCU a respeito: “Logo, é necessário que toda e qualquer prorrogação de prazo contratual observe, no mínimo, os seguintes pressupostos: • existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato; • objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação; • interesse da Administração e do contratado declarados expressamente; • vantajosidade da prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo; • manutenção das condições de habilitação pelo contratado; • preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto contratado.”4 .(Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações básicas.  4. ed, rev. atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria de Controle Interno, 2010, p. 765).
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A opinião emitida nos textos é de total responsabilidade de seus autores e não corresponde, necessariamente, aos entendimentos do Grupo JML.
Ana Paula - 08/05/2020 - 18:47

Olá,
Caso a contratação de uma solução exija preliminarmente a adequação dos sistemas da contratante e contratada, o início da vigência do contrato poderá ocorrer após a integração dos sistemas? Qual seria o vínculo jurídico existente entre as partes?

Resposta JML:

Olá Ana Paula, primeiramente, agradecemos sua interação no Blog da JML. Lembramos que o objetivo deste canal é compartilhar matérias sobre contratações públicas, não envolvendo análise de casos concretos, os quais exigem conhecimento mais acurado de suas especificidades. 
Mas no intuito de ajudá-la, importa destacar que prazo de execução não se confunde com vigência. A execução é o período que o contratado dispõe para a conclusão do objeto, ao passo que a vigência engloba execução, recebimento e pagamento.
No caso, portanto, se as adaptações necessárias decorrem do contrato, este deve ser formalizado e iniciar vigência, definindo-se em contrato, por exemplo, que a prestação do serviço em si (execução) será iniciada mediante emissão de ordem de serviço.
Caso as adaptações fiquem a cargo da contratada (e não da contratante), tal obrigação faz parte da execução do serviço em sim, impondo-se a elaboração de cronograma de execução que contemple essas duas fases.

Att.


Autor: Consultoria JML
Francisco - 17/01/2020 - 15:19

O processo de licença de software pode ser feito como CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO ou AQUISIÇÃO DE LICENÇA SOFTWARE? É MATERIAL OU SERVIÇO?

Resposta JML:

Prezado Francisco, primeiramente, agradecemos sua participação no Blog da JML. Conforme destacado no artigo veiculado, o tema é bastante polêmico e envolto por muitas divergências.
Como regra, quando a contratação se refere a um objeto pronto e acabado, ou no caso, um software padronizado ou “de prateleira”, trata-se de compra (obrigação de dar) e não de um serviço. O serviço (obrigação de fazer), nesse caso, restaria configurado quando há a contratação do particular para o desenvolvimento de um software específico e personalizado às necessidades do ente contratante.
Atualmente as empresas do ramo têm adotado práticas comerciais que ora classificam os softwares como produtos, ora como serviços, o que costumam denominar de Software as a Product ou Software as a Service, sendo que este último se consubstancia em uma “forma de disponibilizar softwares e soluções de tecnologia por meio da internet, como um serviço”.
Como se vê, a questão é polêmica, especialmente em razão de suas implicações tributárias. Mas, para fins de classificação da natureza do contrato administrativo, cabe à Administração avaliar a situação de modo prático, mediante análise do objeto nuclear da contratação e das obrigações envolvidas, bem com o consultar as empresas que atuam no segmento. Ou seja, a classificação vai depender do descritivo do objeto.

Att.


Autor: Consultoria JML
ROBERES - 15/10/2019 - 11:02

tenho uma duvida sobre serviços de prestação de serviços de informatica continuados são 60 ou 48 meses ??????

Resposta JML:

Olá, primeiramente, agradecemos sua interação no Blog da JML. Quanto à questão proposta, a resposta depende do serviço de informática a que se refere, o que exige análise técnica, do setor de TI. Isso porque, o art. 57, da Lei 8.666/93, contempla duas regras: se o objeto se enquadrar como locação de equipamento ou utilização de programas de informática, o prazo será de 48 meses; não sendo esse o caso e desde que o serviço seja contínuo, entendido como tal aquele permanente, essencial para atendimento das atividades finalísticas do órgão ou para preservação do patrimônio, cuja interrupção possa causar prejuízos (conforme art. 15, da Instrução Normativa 05/17, do Ministério do Planejamento), a prorrogação poderá ser realizada até 60 meses.

Conforme destaca Jessé Torres Pereira Júnior e Marinês Dotti: "não há que se negar o caráter essencial e contínuo dos objetos enunciados pelo inciso IV, mas preferiu o legislador inseri-lo em dispositivo distinto do inciso II, reduzindo o limite de sua duração em relação a este, tendo em vista a velocidade dos avanços na área da tecnologia e a imprescindibilidade de a administração consultar o mercado periodicamente, com vistas a aferir a existência de bens e serviços de informática compatíveis com o eficaz desenvolvimento de suas atividades institucionais".

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres e DOTTI, Marinês Restelatto. Mil perguntas e respostas necessárias sobre licitação e contrato administrativo na ordem jurídica brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2017. p. 580.

Att.



Autor: Consultoria JML
MARIA CRISTINA - 08/08/2018 - 22:19

Achei o blog excelente!

Resposta JML:

Olá Maria Cristina, agradecemos muito pelo seu retorno. Continue acompanhando nosso Blog e fique sempre a vontade para apresentar críticas e sugestões.

Abraços.


Consultor: JML Consultoria - 09/08/2018 - 10:18
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