“Há livre discricionariedade na realização de pregão presencial nesse momento de calamidade?
R: Inicialmente, deve-se reforçar aos jurisdicionados para que utilizem preferencialmente a modalidade de licitação eletrônica em detrimento do pregão presencial.
A orientação, que já é pacífica no âmbito desta Corte desde o julgamento do Acórdão nº 2605/2018 - Pleno (processo de Consulta em que se determinou que deve ser adotado via de regra o pregão eletrônico para aquisições de bens e serviços comuns, devendo constar justificativa expressa caso seja preterida a modalidade), ganha ainda mais importância durante o período de pandemia pelo qual o mundo todo atravessa.
Em virtude das orientações emanadas pelas autoridades de saúde para que seja feito distanciamento social, é natural que a disputa à distância seja a forma mais eficaz de proceder à contratação pública. O pregão eletrônico ajuda a ampliar a competitividade em um cenário com diversas restrições (como, por exemplo, os próprios obstáculos ao tráfego entre localidades distantes), além de contribuir para que sejam evitadas reuniões presenciais, diminuindo-se o risco de contágio pela enfermidade.
Para implantação da modalidade eletrônica nos municípios que ainda não têm essa prática estabelecida, este Tribunal de Contas recentemente publicou orientações sobre os procedimentos a serem adotados. Sugere-se a utilização do sistema Comprasnet, que é a plataforma da União e é disponibilizada gratuitamente aos demais entes públicos federados.
Além disso, aproveita-se a oportunidade para frisar que os prazos de transição fixados na Instrução Normativa nº 206/2019 do Ministério da Economia (a qual regulamentou o Decreto federal nº 10.024/2019, que obriga os municípios a realizarem licitação por pregão eletrônico quando utilizarem recursos federais) já se encerraram para boa parte dos jurisdicionados. Municípios com mais de 15.000 (quinze mil) habitantes devem utilizar preferencialmente o pregão eletrônico nos casos indicados pelo Decreto desde 06 de abril de 2020, enquanto os demais municípios têm até o dia 01 de junho de 2020 para procederem à adequação.
Na inviabilidade de realização do certame pelo formato eletrônico, orienta-se que o processo licitatório contenha justificativa expressa (reproduzida no edital, de forma pública) com as razões que obstam essa prática.”[4] (grifou-se)
“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;
(...)
§ 1º A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.
§ 2º Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.
§ 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.” (grifou-se)
“A Lei determina que os documentos sejam rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão. Não haverá vício se apenas alguns dos licitantes efetivarem a rubrica. Essa rubrica destina-se a fornecer um meio objetivo de controle sobre a identidade entre os documentos apresentados e aqueles que posteriormente serão objeto da deliberação da Comissão. A exigência de assinatura não se trata de formalidade que se exaure em si mesma. Que se fazer, porém, se todos (ou parte) dos licitantes se recusarem a apor sua rubrica? Trata-se de simples irregularidade. A presença dos licitantes à sessão é facultativa. Logo, pode ocorrer de nenhum licitante comparecer. Nem por isso, haverávício. Se a rubrica do licitante fosse essencial à validade da licitação, também o seria o comparecimento à sessão de abertura de envelopes. Depois, os licitantes podem, inclusive, recusar-se a assinar a ata. Ora, não haveria qualquer fundamento para a ausência de rubrica por alguns ou todos os licitantes acarretar o vício insanável da licitação. Se fosse assim, inclusive, a validade da licitação ficaria na dependência de escolha unilateral de cada licitante.”[5] (grifou-se)
E o TCU sinaliza:
“[ACÓRDÃO]
9.2. com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal e no art. 45 da Lei nº 8.443/1992, c/c art. 251 do Regimento Interno do TCU, determinar à Coordenação-Geral de Logística e Serviços Gerais do Ministério da Previdência Social que:
9.2.1. [...] adote as medidas cabíveis visando à anulação da Concorrência [...], uma vez que a integridade do conteúdo das propostas técnicas restou comprometida pelas irregularidades verificadas no procedimento licitatório;
9.2.2. no procedimento licitatório que vier a ser instaurado em substituição à Concorrência [...] e nas futuras licitações para contratação de serviços de publicidade e propaganda:
9.2.2.1. faça constar a rubrica dos licitantes presentes e dos membros da Comissão de Licitação no lacre dos envelopes entregues e não abertos na mesma sessão, em cumprimento ao disposto no § 2º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993;
9.2.2.2. promova sessão pública para a abertura dos envelopes que contêm a documentação relativa às propostas das empresas, que deverá ser rubricada pelos licitantes e pelos membros da Comissão de Licitação;
9.2.2.3. oriente os membros das comissões de licitação que façam constar em ata todos os atos relativos ao processamento dos certames licitatórios”.[6] (grifou-se)
“10. 4) nos casos de obras ou serviços não comuns, inclusive serviços não comuns de engenharia, não relacionados ao enfrentamento do COVID-19, e não elegíveis para a adoção da modalidade RDC, é possível a realização de licitação nas modalidades tradicionais previstas na Lei nº 8.666/1993, quais sejam, Convite, Tomada de Preços ou Concorrência (a depender do valor estimado), desde que caracterizada, nos autos do processo, a necessidade imediata da contratação ou a impossibilidade de aguardar-se a realização do certame para além do período de isolamento social.
11. Nesta hipótese, a Administração deve assegurar, inclusive mediante previsão expressa em Edital, o cumprimento de medidas de prevenção, tais como: vedação de presença, na sessão, de representantes das empresas e de agentes de compras pertencentes ao grupo de risco; disponibilização de máscaras, luvas e álcool gel (70º INPM) para todos os presentes; organização do recinto com afastamento mínimo de 1 (um) a 2 (dois) metros de distância entre os presentes; intensificação da higienização das áreas de acesso à sala onde as sessões ocorrerão, além de higienização do próprio recinto, com especial atenção às superfícies mais tocadas (maçanetas, mesas, cadeiras, corrimões, elevadores etc.); dentre outras.
12. Necessário observar que não se trata aqui de invasão desta CGU às competências dos órgãos de vigilância sanitária, mas tão-somente de recomendações às unidades jurisdicionadas no sentido de (i) mitigar a propagação da pandemia, garantindo maior segurança a todos os presentes nas sessões presenciais (inclusive eventuais cidadãos), (ii) estimular a participação de empresas interessadas em certames que envolvam recursos federais, oferecendo-lhes um ambiente adequado de disputa, e (iii) salvaguardar os agentes de compras.
(...)
14. A orientação genérica por ora é, portanto, a de evitar-se, tanto quanto possível, a realização de certames presenciais, priorizando-se os certames em que pode ser adotada a modelagem eletrônica (Pregão e RDC).
15. Eis que, por um lado, a CGU não pode imiscuir-se no funcionamento dos órgãos nem exercer atos de co-gestão nas unidades jurisdicionadas, e, por outro, a Administração não pode se eximir de suas responsabilidades em função do princípio da continuidade do serviço público e da necessidade de manutenção de atividades essenciais em diversas áreas, as recomendações acima devem ser avaliadas criteriosamente pelos próprios gestores, tendo presente o interesse público, a realidade de cada órgão, a promoção da ampla competitividade nos certames licitatórios, a contratação a preços vantajosos para a Administração e o risco de contaminação para os envolvidos.
16. Caso, ainda assim, a Administração decida pela realização de Pregões Presenciais ou RDCs Presenciais, as medidas de prevenção citadas no parágrafo 11 devem ser observadas.”[8] (grifou-se)
Em suma, a presente situação de calamidade pública e as medidas restritivas para o enfrentamento da pandemia, de fato, exigem que a Administração adapte seus procedimentos para viabilizar a continuidade de suas contratações e atividades administrativas, naquilo que for possível. No entanto, quando inviável a adaptação para que os procedimentos sejam realizados de modo remoto, por mecanismos informatizados dotados dos requisitos de segurança adequados, devem ser adotadas as medidas de segurança e higiene necessárias para resguardar os envolvidos em situações que exijam a presença física das pessoas, conforme as recomendações e determinações das autoridades competentes.